فرق سيره و عرف و عادت :

آنچه به عنوان سيره , به خصوص در فقه اماميه , مطرح است با آنچه كه در قانون و نزد حقوقدانان به عنوان عرف و عادت مورد ذكر است , اختلاف فاحش دارد . زيرا عرف و عادت در بسيارى از فرهنگهاى حقوقى از منابع مستقل قانون است . ولى ارزش سيره در فقه , بستگى به احراز موافقت معصوم داشته و مستقلا ارزشى ندارد

در قانون آئين دادرسى مدنى ماده سه آمده است: دادگاههاى دادگسترى مكلفند به دعاوى موافق قوانين رسيدگى كرده , حكم داده يا فصل نمايند و در صورتيكه قوانين موضوعه كشورى كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد , يا اصلا قانونى در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد , دادگاههاى دادگسترى بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم قضيه را قطع و فصل نمايند.

در تعريف عرف و عادت مسلم مى گويند: منظور از عرف و عادت مذكور در ماده سه آئين دادرسى مدنى , عرف و عادت جامعه است به امرى كه در نتيجه تكرار , افراد به آن انس مفرط پيدا نموده اند كه عمل بر خلاف , چندان منكر جلوه مى دهد كه احساسات افراد را به شدت جريحه دار مى نمايد ( حقوق مدنى ج 1 ص17   )

عرف و عادت با مفهوم فوق , همانطور كه ملاحظه مى كنيد به عنوان يكى از منابع اصلى قانون و نه صرفا تفسير آن , بكار مى رود . در كلمات بسيارى از حقوقدانان به صراحت اين نكته مذكور است كه وضع ماده سه آئين دادرسى مدنى بدين منظور است كه اولا قانون هر قدر كامل باشد نمى تواند تمام حوائج مردم را پيش بينى كند و به كرات ديده ايم كه قانونى را حقوقدان هاى طراز اول با دقت زياد تهيه مى كنند و فورا , يعنى بلافاصله بعد از تصويب قانون , در آن نواقص و مشكلاتى مشاهده مى شود كه بايد در عمل رفع گردد . و ثانيا در بسيارى از مسائل قانونى وجود ندارد ( حقوق مدنى ،تأليف دكتر شايگان، ص 51 )

از آنجا كه از نظر فقه اماميه , عرف و عادت به اينگونه نمى توانست منبعى براى قانون باشد , لذا در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران مفاد ماده مشاراليها در اصل 167 به اين صورت ملحوظ گرديده است: قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاوى معتبر , حكم قضيه را صادر نمايد و نمى تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه , از رسيدگى به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.

از نظر فقه اماميه عرف و عادت اگر مورد امضاء معصوم قرار گيرد , ارزش بسيار قابل توجهى دارد كه مى تواند به گونه هاى : سنت تقريرى, سيره عقلاء و سيره متشرعه يا سيره اسلامى مورد استناد قرار گيرد .

البته ناگفته نماند آن چه گذشت در مورد عرف عملى است ولى عرف لفظى , يعنى برداشتهاى عرف از الفاظ و كلمات و يا تشخيص مصاديق بدون ترديد حجت است و نزاعى در آن نيست . اين همان نكته معروف است كه گفته مى شود تشخيص مصداق , كار فقه نيست بلكه مربوط به عرف است . مثلا در شرايط لباس نمازگزار , فقيه از منابع اوليه استنباط مى كند كه همراه نمازگزار پوست خز و يا طلا نبايد باشد . تا اين مقدار به عهده فقيه است , ولى اينكه پوست خز چيست ؟ يا اينكه طلا چيست ؟ ديگر به عرف واگذار شده است . هر چه راه كه عرف تشخيص دهد , پوست خز و يا طلا خواهد بود .

و نيز گذشته از تفسير الفاظ , در بسيارى از موارد , شرع مقدس , تحديد حدود را به عرف واگذار نموده است . مثلا از نظر شرعى زوج موظف است كه نفقه و مسكن زوجه خويش را تأمين نمايد ولى مقدار و تعيين حدود آن به تشخيص عرف نهاده شده است . و يا قرآن كريم مصارف زكوة را بر شمرده ولى اينكه تعريف فقير چيست ؟ به عرف واگذار شده است . و لذا مفهوم فقير به تناسب وضع زندگى عامه مردم از نظر سعه و ضيق , متغير خواهد بود . مثلا در روزگارى كه نوادرى از افراد جامعه داراى وسيله سردكن مانند يخچال بودند , نداشتن آن موجب صدق واژه فقير نبود و اما در زمان ما كه به ندرت افراد فاقد اينگونه وسايل هستند نداشتن هر كدام از اين قبيل لوازم موجب صدق واژه فقير كه مستحق دريافت اموال زكوة است , خواهد شد .

منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سيد مصطفي محقق داماد