لفظ قانون حقیقت است یا مجاز؟

لفظ قانون حقیقت است یا مجاز؟
لفظ قانون در ابتدا به معنای خط کش بوده است. به مرور زمان در اثر کثرت استعمال این لفظ در معنای قوانین مقررات، همین معنای جدیدش را کسب کرده است ( یعنی قوانین و مقررات ).
اکنون یک سوال ایجاد می شود که آیا این معنای دوم ( یعنی قوانین و مقررات ) ، معنای حقیقی است یا معنای مجازی؟
جواب این است که ، در لفظ قانون و کلیه ی الفاظی که مانند این لفظ در ابتدا یک معنایی داشته اند و بعداً معنای جدیدی کسب کرده اند، در ابتدا این الفاظ معنایی داشته اند و آتن معنا برایشان معنای حقیقی بوده است. مثلاً برای لفظ قانون ، همان معنای خط کش ، معنای حقیقی بوده است . لیکن در اثر کثرت استعمال، معنای جدیدی یافته اند و اکنون که این الفاظ را می شنویم؛ در ابتدا، این معنای جدید به ذهن ما می رسد، در نتیجه ، اکنون دیگر این معنای دومشان ( در این مثال = قوانین و مقررات معنای جدید لفظ قانون است) معنای حقیقی است و آن معنای قبلی ( یعنی خط کش ) ، دیگر معنای حقیقی نیست و معنای مجازی است.

لفظ ضامن در ماده 1013 قانون مدنی مجاز است

لفظ ضامن معانی ای دارد:
1- گاه لفظ ضامن به معنای کسی است که متعهد می شود که بدهی ( دین ) دیگری را بپردازد ؛ که این معنا، معنای حقیقی لفظ ضامن است.
2- گاه لفظ ضامن به معنای کفیل است؛ یعنی کسی که متعهد شود که مدیون یا گنهکار را به¬وقت حاجت به¬قاضی تحویل دهد؛ که این معنا ، معنای مجازی لفظ ضامن است.
3- گاه لفظ ضامن به معنای دادن تضمینات است ؛ مانند گذاشتن وثیقه یا سند گذاشتن و امثالهم.

در ماده 1013 قانون مدنی، لفظ ضامن به معنای سوم ( یعنی دادن تضمینات) است و نه به معنای کسی که متعهد می شود که بدهی دیگری را بپردازد، در نتیجه مجاز است.
به ماده 1013 دقت کنید: محكمه نمي تواند از اميني كه معيّن مي كند تقاضاي ضامن يا تضمينات ديگر نمايد.

بهترین منابع آزمون وکالت 1392

بهترین منابع آزمون وکالت 1392

به بزرودی منابع آزمون وکالت 93 در این قسمت نوشته می شود
(منابع ذکر شده، ویژه آزمون وکالت سال 92 است)

حقوق مدنی : کتاب قواعد عمومی صفایی + نظم کنونی دکتر کاتوزیان + جزوه مدنی شهبازی + جزوه ارث شهبازی + عقود معین دوجلدی دکتر کاتوزیان + تست شهبازی.


آیین دادرسی مدنی : قانون + عبدالله شمس ( بنیادین یا پیشرفته به سلیقه خودتان ) + ساده ساز فرحناکیان .


اصول فقه: اصول فقه دانشگاهی شب خیز + تست اصول فقه شهبازی. ( با مطالعه ی کتاب اصول فقه دانشگاهی؛ نیازی به مطالعه ی کتاب اصول فقه آقای ابوالحسن محمدی نیست و توصیه ما این است که به اصول فقه دانشگاهی و تست آقای شهبازی مسلط شوید و انشاالله درصد بسیار خوبی خواهید داشت ).
* در صورتی که فکر می کنید زمان کافی برای مطالعه ی اصول فقه ابوالحسن محمدی دارید آن را هم مطالعه کنید.

حقوق تجارت : نظم فرحناکیان + قانون تجارت + اسناد تجاری فرحناکیان + ورشکستگی اسکینی + تست شکری.

حقوق جزا : فعلاً متن قانون و هیچ منبع دیگری فعلا نیست.

آیین دادرسی کیفری : احتمال تغییر این قانون است ولی اگر تغییر نکرد : کتاب خالقی + قانون آیین دادرسی کیفری + تست صبری (۳ جلد است ).

 

نکات :

1- جزوه مدنی و جزوه ارث شهبازی را در اینترنت می توانید دانلود کنید.

2– تمام تلاشتان را بکنید تا به کتاب نظم کنونی دکتر کاتوزیان مسلط شوید، بعضی ازسوالات آزمون وکالت عیناً از یادداشتهای این کتاب است ).

3– در مورد آیین دادرسی مدنی دکتر شمس، نوع دوره (پیشرفته یا بنیادین ) را ؛ بسته به دید خودتان انتخاب کنید؛ ولی تأکید ما بر دوره پیشرفته است.

4- تسلط به قانون آیین دادرسی مهم است. پس در درجه اول به خود قانون مسلط شوید و بعد به منابع دیگر آن مسلط شوید. برای این درس؛ بسیار زحمت بکشید چون به راحتی می توانید درصد خوبی از آن کسب کنید.

5- برای تجارت  در درجه اول قانون مهم است؛ مخصوصا بحث شرکتها ؛ پس کاملاً به آن مسلط شوید.

6- در مورد کتاب اصول فقه کاربردی آقای قافی از این وبلاگ زیاد سوال می شود. این کتاب استاد قافی برای یادگیری اصول فقه خوب است ولی برای آزمون وکالت جامع و کامل نیست. به این علت که این کتاب سه جلد است و جلد سوم آن که شامل اصول عملیه و تعارض ادله و اصول  است و چندین سوال از این قسمت در آزمون وکالت طرح می شود هنوز چاپ نشده است و از جلد دوم آن که ادله استنباط احکام است، سوال زیادی در آزمون وکالت نمی آید و حجم این جلد برای مطالعه ی شما زیاد است. جلد اول آن خوب است ولی فقط بخش الفاظ است . قسمت هایی از این کتاب که " برای مطالعه بیشتر " نام دارد در کنکور کمتر مورد بحث قرار می گیرد و از برخی از آنها هم سوال می آید ( و اینگونه نیست که از این قسمت ها تاکنون سوال نیامده باشد) .

7- زیاد دور خودتان را با منابع مختلف شلوغ نکنید ( انباشت جزوه و کتاب به ضرر شما است )؛ همین منابع معرفی شده را خوب بخوانید و مسلط شوید و رمز موفقیت شما تسلط به همین منابع است.

 

برایتان آرزوی سربلندی دارم.

ارادتمند شما / سید مرتضی هاشمیان     

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه

 
چکیده: یکی از قواعد مهم حقوق جزای اسلامی که علیرغم اهمیت فراوان آن، کمتر درباره اش پژوهشهای مفید انجام شده، «قاعده درء» است. در حقوق کیفری موضوعه نیز از «تفسیر شک به نفع متهم» که از جهات گوناگون، به قاعده مزبور شبیه است، در دو قلمرو حقوق جزای عمومی و آیین دادرسی کیفری سخن به میان آمده است. فهم درست این دو قاعده بویژه اولی، ما را در درک سیاست کیفری شریعت اسلامی یاری می دهد.

در این مقاله کوشش شده است با مراجعه به متون اصلی و معتبر، مراد شریعت اسلامی از قاعده درء و نیز دلالت و قلمرو آن غوررسی شود. در این قاعده که عقل نیز بدان حکم می کند، قضات مخاطبان قاعده هستند. در شبهاتی که در رسیدگی به یک پرونده برای قضات عارض می شود - اعم از آنکه منشأ آن شبهه عارض بر متهم باشد یا شبهه ای که رأسا برای ایشان ایجاد می شود - صدور حکم محکومیت و اجرای کیفر، منوط به حصول علم به حکم و موضوع برای قاضی است. این قاعده از این جهات، مشابه قاعده مذکور حقوق کیفری موضوعه است.

مقدمه

تحقق عدالت کیفری بیش از آنکه مرهون حقوق کیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابسته حقوق کیفری شکلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی که در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشکل است.

نظامهای حقوقی دنیا، بیش و کم کوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیز تمهید و تدارک نهادهای کارآمد قضایی، حقوق پیشگفته را تضمین کنند. از جمله این حقوق، «تفسیر شک به نفع متهم» است، که در حقوق کیفری نوین از آثار فرض برائت است.

ادامه نوشته

اصل برائت و آثار آن در امور کیفری (مطالعه تطبیقی )

اصل برائت و آثار آن در امور کیفری (مطالعه تطبیقی )
 

دکتر محمدآشوری

مقدمه :
اصل برائت که می توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب کرد در یکی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلی کشورها ونیز موضوع اعلامیه ها و کنوانسیون ها در سطح منطقه ای و یا بین المللی قرار گرفته است. از مطالعات تاریخی چنین برمی آید که در گذشته های درو و حتی تا یکی دو قرن اخیر، جز در برخی نظامهای حقوقی ( مانند حقوق اسلام ) فرض برائت متهمین ، لااقل در پاره ای از اتهامات ، پذیرفته نبوده و در صورت عدم توانائی شاکی برارائه دلیل کافی علیه متهم اثبات بیگناهی بر عهده خود متهم واگذار می شده است. این امر خطیر در پاره ای از ادوار تاریخی از طریق توسل به اوردالی یا داوری ایزدی که خود ریشه در اعتقادات دوران بت پرستی داشت تحقق می پذیرفت و قضات بر این باور بودند که ایزدان به کمک متهم بیگناه خواهند شنافت و چنین متهمی از آزمون اوردالی روسپید بیرون خواهدآمد. بعنوان مثا لدر منشور حمورابی در مورد اتهام جادوگیری و زنای محصنه سرنوشت دعوی را داوری ایزدی مشخص می کرده است : طبق ماده 132این منشور (هرگاه زن شوهرداری متهم به هم خوابگی با مردی اجنبی شود ولیکن شوهر او را با دیگری همبستر ندیده باشد. زن باید برای اثبات بیگناهی خودیکبار در نهر مقدس غوطه ورشود.)

ادامه نوشته

قیاس در حقوق اسلامی

قیاس در حقوق اسلامی



قیاس که لفظی است تازی در لغت به معنای: اندازه گرفتن یا سنجیدن چیزی است با چیز دیگر (2), و در اصطلاح علمی در دو معنی بکار رفته است: یکی در اصطلاح اهل منطق و دیگری در اصلاح علم اصول ( مبانی استنباط).
قیاس در اصطلاح اهل منطق: سخنی است که از دو قضیه(3) تالیف یافته و بالذات(1) مستلزم قضیه دیگری است (2) چون انسان جسم است, هر جسم به مکان نیاز دارد. پس انسان به مکان نیاز دارد. یا نفقه دادن به زن و فرزند دستور قانون است, دستور قانون لازم الرعایه است, پس نفقه دادن به زن و فرزند لازم است. این گونه قیاس چنانچه واجد شرایط منطقی خود باشد حجت بودن و قابلیت استناد آن در علوم مختلف از جمله: مسائل حقوقی جای هیچگونه بحث و گفتگو نیست, لذا سخن اینجانب هم در این تحقیق در این نوع قیاس نمی باشد.
قیاس در اصطلاح علم اصول به تعبیرات مختلفی تعریف شده(3) هر یک از صاحب نظران پس از انتقاد درجامعیت و مانعیت تعریفات دیگران, خود برای قیاس تعریف خاصی برگزیده است(4).
بنظر اسنجانب این گونه نقادیها بازی با الفاظ است و اثر مهمی بر آن مترتب نیست, چرا که حقیقت قیاس و موضوعاتی از این قبیل بر آن مترتب نیست , چرا که حقیقت قیاس و موضوعاتی از این قبیل نزد همه دانشمندان یکی است و همه آنرا می شناسند و لذا صدق وعدم صدق همان حقیقت یگانه معلوم را ملاک انتقاد بر جامعیت و مانیت تعریف قرار می دهند, هیچکس در مقام دفاع نمی گوید:
شاید حقیقت قیاس نزد تعریف کننده چیز دیگری باشد بلکه یا انتقاد را می پذیرند و یا با توجه به صحت آنچه انتقاد کننده در باب حقیقت قیاس پنداشته, به نحوی از انحاء از انتقاد پاسخ می دهند. بنابراین صرف نظر از این قبیل و قالها و انتقادها باید دید با توجه به خصوصیات موارد استعمال , قیاس چیست؟ و آیا در همه موارد منظور از قیاس, یک چیز است یا چند چیز متفاوت؟

ادامه نوشته

کاربرد استصحاب در حقوق مدنی

کاربرد استصحاب در حقوق مدنی
 

چکیده:
مجموعه قوانین مدنی کشور ایران بر پایه حقوق اسلام و مذهب شیعه تدوین گردیده است و با توجه به وجود اختلاف نظر در آرای فقها، قانون مدنی آرای مشهور فقهای شیعه را پذیرفته است؛ بنابراین مبانی قوانین مدنی را در علم فقه باید جستجو کرد و در تحلیل علم فقه، تعمیق در مبانی اصولی لازم است. اهمیت این موضوع زمانی واضح تر می شود که تأثیر متقابل علم حقوق با علم اصول مورد توجه قرار گیرد.
نوشتار حاضر به بررسی جریان اصل استصحاب در ابعاد تقنین، تفسیر و اجرای قوانین مدنی می پردازد. و بازتاب مبانی اصولی اصل استصحاب را در حقوق اموال، اشخاص و ادله اثبات دعوا تبیین می کند.

کلید واژه ها:
استصحاب، شک در مقتضی، اصل تأخّر حادث، اماره قضایی، اماره قانونی، اصاله الصحه.
مقدمه
یکی از مباحث مهم اصول فقه، اصول عملیه است و اصل استصحاب در میان این اصول از جایگاه ویژه ای برخوردار است و تتبع در کاربرد آن در استنباط مسائل فقهی، اهمیت بحث های مفصّل از آن را در اصول فقه تعلیل می کند. اما تبیین مباحث متعدد استصحاب در اصول فقه بدون توجه به موارد کاربرد اجرای آن در فقه موجب شده است که شأن و اهمیت اتخاذ هریک از مبانی اصولی آن، از نظر صاحب نظران علم حقوق پنهان بماند.
تبیین مبانی اصولی حقوق مدنی مستلزم آن است که تفصیل مباحث اصولی اصل استصحاب مقرون به استقصای مواد قانون مدنی و مسائل حقوقی باشد تا خواننده خود قادر به تجزیه و تحلیل گردد. بدین منظور مطالب این مقاله را در چند بخش طرح می نماییم. الف ) تعریف استصحاب و ارکان آن
بنا بر تعریف علمای علم اصول :«الاستصحاب، هو الحکم ببقاء حکم أو موضوع ذی حکم شک فی بقائه»؛ (آخوند خراسانی، 1409 ق، ص 284 )

ادامه نوشته

تبادر

تبادر

تبادر ، اصطلاحی در اصول فقه ، در مبحث الفاظ . تبادر در لغت به معنای پیش دستی کردن ، پیشی گرفتن ، شتاب کردن ، مسابقه دادن و بردن مسابقه است (فراهیدی ؛ صاحب بن عبّاد؛ زمخشری ؛ ابن منظور؛ فیّومی ؛ فیروزآبادی ؛ طریحی ؛ معلوف ، ذیل «بدر»). مفهوم اصطلاحی تبادر در مآخذ ادبی و بویژه در منابع اصول فقه ، خطورِ معنا به ذهن در هنگام کاربرد یا شنیدن لفظ است . به نظر بسیاری از ادیبان و فقیهان ، تبادر مهمترین نشانة حقیقی بودن معنا برای یک لفظ (حقیقت ) است ، البته مشروط بر آنکه دلالت لفظ بر معنا مستند به خود لفظ باشد نه به قرینه ای حالی یا مقالی از قبیل شهرت ، کثرت اطلاق و کاربرد.

ادامه نوشته

قاعده استحسان چیست؟

قاعده استحسان چیست؟

 
یکی از قواعد حقوق اسلامی که در مذاهب و مکاتب مختلف مورد اختلاف قرار گرفته قاعده استحسان است مذهب حنفی و مالکی و حنبلی آن را قبول دارند و حجت می دانند ولی مذهب شافعی و ظاهری آن را باطل می دانند در مذهب امامیه نیز استحسان را حجت نمی شمارند و بکار بستن آن را حرام می دانند, بنظر می رسد اگر پیرامون چنین قاعده ای که بین مذاهب اسلامی مورد اختلاف واقع شده مطالعه ای شود گوشه ای از حقوق اسلامی روشن شود بیفایده نخواهد بود بخصوص که این قاعده در کتب امامیه کمتر مورد بررسی قرار گرفته از نظر حقوقی نیز مساله قابل بررسی است در پایان بحث خواهیم دید که این قاعده در حقوق عرفی هم می تواند اعمال شود یا خیر ؟ مطالبی که در این مقاله خواهد آمد بترتیب زیر است:
معنای لغوی و اصطلاحی استحسان
ارزش استحسان در مذاهب مختلف اسلامی
دلیل حجیت استحسان
نکاتی پیرامون استحسان
نقش استحسان در حقوق
معنای لغوی و اصطلاحی استحسان
استحسان مشتق از حسن و در لغت به معنای نیک دانستن و پسندیدن است در اصطلاح اصول معنایی نزدیک بهمین معنی دارد و تعریف آن بشرح زیر است :
1 _ علمای حنفی آن را چنین تعریف کرده اند : دلیل ینقدح فی نفس المجتهد لایقدر علی اظهاره لعدم مساعده العباره عنه یعنی دلیلی است که نزد مجتهد ثابت است ولی نمی تواند بیانش کند چون الفاظ و عبارات یارای آن ا ندارد.
تعریف دیگری که از همین مکتب تعریف ابوالحسن کرخی است او می گوید : هو العدول فی مساله عن مثل ما حکم به فی نظائر خلافه , لوجه اقوی , یقتضی العدول یعنی استحسان این است که در مساله ای از حکمی که مسائل همسان و همانند آن دارند چشم پوشی کرده حکم دیگری در آن باره بدهیم بواسطه دلیل قوی تری که مقتضی آن است.
2 _ علمای مالکی آن را چنین تعریف کرده اند : الاخذ بمصلحه جزئیه فی مقابل دلیل کلی یعنی برتری دادن مصلحت خاصی در برابر دلیلی کلی.
3 _ علمای جنبلی آن را بدین گونه آورده اند هو العدول بحکم المساله عن نظائر ها لدلیل خاص من کتاب اوسنه یعنی در مساله ای از حکمی که نظائر آن دار بدلیل خاصی عدول کنیم.
4 _ علمای شافعی چون استحسان را حجت نمی دانند بنقل تعریف های یاد شده و جزائیها پرداخته و آنها را رد کرده اند و در این مورد بهترین مرجع کتاب مستصغای غزالی و الاحکام آمده است.
5 _ علمای امامیه نیز مانند شافعیه استحسان را حجت نمی دانند و برای آن تعریفی نکرده اند و بذکر تعارف دیگران و رد آنها اکتفا کرده اند مرجع در این بحث کتاب قوانین الاصول جلد دوم آخر مقصد چهارم است گرچه تعریفی که در قوانین نقل شده در کتب عامه بدان صورت دیده نمی شود.

ادامه نوشته

آیا نهی در معاملات موجب فساد است یا نه ؟

آیا نهی در معاملات موجب فساد است یا نه ؟
 
طرح مساله
در این مقاله موضوع بحث این است که آیا معاملات مورد نهی شارع مقدس چه در عقود و چه در ایقاعات , فاسد هستند یا فاسد نمی باشند, یعنی نهی شارع دلالت بر فساد معامله دارد یا نه؟
پیش از پرداختن به اصل بحث , و به عنوان مقدمه , به بیان نکاتی چند درباره صحت و فساد و کیفیت تعلق نهی و انحا و اقسام تعلق نهی به معاملات می پردازیم و در همین جا نیز یادآور می شویم که (نهی) مذکور در عنوان بحث شامل نهی تنزیهی نیست زیرا تعلق نهی تنزیهی به معامله , منافات با امضا آن معامله ندارد ( ولو آنکه نهی بعنوان اسم مصدری باشد) به خلاف نهی تحریمی که اگر به عنوان اسم مصدری بود با امضا معامله منافات دارد.
صحت و فساد
مقصود از صحت و فساد چیست؟ صحت عبارت از ترتب اثر مطلوب است و منظور از مطلوب نیز همان مطلوب عقلاست. و فساد عبارت است از عدم ترتیب اثر مطلوب در موضوع قابل. بنابراین چنانچه اثر مطلوب بر معامله مترتب گردد معامله مذکور را صحیح می خوانیم برای مثال .
مقصود از بیع ترتیب اثر ملکیت حاصل شود خواهیم گفت که معامله مورد نظر صحیح است اما اگر اثر مطلوب ما, یعنی ملکیت , بر بیع انجام یافته مترتب نگردد معامله را فاسد می نامیم. این توجه بجاست که قابلیت اثر باید در امر مورد نظر موجود باشد. بیع قابلیت ترتیب اثر ملکیت را دارد و بنابراین اگر تمامی شرایط بیع را ایجاد کنیم. اثر ملکیت بر آن بار می شود اما اگر بعض از شرایط موجود نگردد با عدم ترتیب اثر مواجه می شویم و چون این عدم ترتیب اثر و از باب نبود شرط یا شرایط است در نتیجه تقابل میان صحیح و فاسد را باید تقابل عدم و ملکه (که یکی از اقسام اربعه تقابل است) بدانیم. به بیان دیگر چون قابلیت ترتب اثر و ملکه و وجود هست اما اثر مترتب نشده است تقابل ما در این قسم , تقابل عدم و ملکه است و این دو _ آنطور که میرزای نائینی (ره) می فرمایند _ از لواحق ماهیت موجوده نمی باشند.
نکته دیگر آن است که صحت و فساد در امور بسیطه و بسائط نمی آید چون امر بسیط دائر بین وجود و عدم است. اگر سبب امر بسیط موجود شد امر بسیط موجود می شود و چنانچه سبب موجود نشود, امر بسیط اصلا معدوم است , نه اینکه موجود باشد و فاسد و معیب خوانده شود. اما امر مرکب اگر فی المثل سه جز داشته و دو جزئش موجود گردیده باشد چون یک جزئش موجود نیست, فاسد و اگر همه اجزا موجود گردید صحیح است . لکن در موضوعات احکام, اگر چه موضوع حکم مرکب باشد , چون حکم دائر مدار موضوع است, چنانچه موضوع موجود شود حکم موجود است و اگر موضوع موجود نشود, حکم معدوم خواهد بود در نتیجه نمی توان از موضوع صحیح و فاسد سخن گفت , چون در اینجا امر دائر مدار وجود و عدم است, و از این حیث نظیر بسائط است.

ادامه نوشته