عنصر اصلی اجماع وجود اتفاق نظر است؛ این اتفاق در جائیکه همه علما اظهار نظر کرده باشند حاصل است.
سؤال: اگر برخی از علماء فتوا داده باشند و برخی سکوت کرده باشند؛ آیا اجماع درست می‌شود؟ آیا میتوان گفت وقتی در مسئله نظری داده و اعلام شد و دیگران مخالفت نکردند چنین عدم مخالفتی حاکی از موافقت است؟ به این حالت در اصول فقه، اجماع سکوتی می‌گوییم.
اجماع سکوتی حجت نیست. صاحب قوانین به صراحت مینویسد: اجماع سکوتی حجت نیست؛ چون اجماع عبارت است از اتفاق؛ و سکوت دلالت بر موافقت و رضا ندارد؛ چه احتمال میرود به جهات دیگری سکوت کرده باشند. غزالی نیز مینویسد: آنچه در اجماع لازم است اتفاق نظر است و این از بیان صریح فتاوی معلوم میشود و سکوت نمیتواند همین اتفاق نظر باشد.
به‌طوریکه صاحب معالم مینویسد؛ شهید اول در کتاب ذکر در این مسئله عقیده خاصی دارد؛ و او معتقد است که اجماع سکوتی اجماع نیست ولی حجت هست. اجماع نیست، زیرا به اتفاق نظر وجود ندارد بلکه صرف عدم خلاف است؛ لکن حجت است به‌جهت اینکه نمیتوان فتاوای عدهای دانشمند عادل را نادیده گرفت و پنداشت که بیجهت و بیدلیل چنان فتوائی دادهاند.