حکم واقعی و حکم ظاهری در اصول فقه

بسم الله الرحمن الرحیم

يکي از تقسیماتي که برای حکم شرعی بيان شده است:
1- حکم واقعی: حکمی که از ادله اي مانند قران، سنت، اجماع و .... به دست آورده ايم
2- حکم ظاهری: حکمی است که در هنگام جهل به حکم واقعی از طرف شارع برای مکلف بيان ‌شود
پس اگر مجتهد برای مراجعه به قران، سنت، اجماع و ....  نتواند حکم واقعی آن را به دست آورد، در این صورت با توجه به قواعد و ضوابط مقرر در علم اصول حکم ظاهری مسأله را کشف می‌کند
مثلاً مجتهد ممکن است با توجه به اصل برائت به حرام نبودن تلقیح مصنوعی و استعمال دخانيات فتوا بدهد.

دعوت به همکاری

درود بر همگی

دوست عزیزم جناب آقای علیزاد تصمیم دارند یک سایت جامع و کامل برای استفاده داوطلبان آزمونهای حقوقی سال 1393 آماده کنند.

بنابراین از عزیزانی که امسال در آزمون وکالت قبول شده‌اند دعوت به همکاری می‌شود تا در این سایت به صورت گروهی فعالیت کنند . هریک از این عزیزان قسمتی از کار را انجام دهند تا هم مانع درس خواندن و انجام وظایف کارآموزی آنها نشود و هم خدمت بهتری ارائه شود.

عزیزانی که مایل به همکاری هستند مشخصات خود را ایمیل کنند:   [e-mail] 

این مطلب را حتما بخوانید (کلیک کنید)

اعلام آمادگی کنندگان تا این لحظه:

آقای سعید شاکر (وبلاگ) که جزوات نکنته ایی رو همه میشناسن

آقای احمد رضا تحریری (وبلاگ) که امیدوارم همراه ما باقی بمونن

آقای مرتضی پناهی کارشناس ارشد حقوق خصوصی و رتبه 41 وکالت اصفهان

آقای حمیدرضا موسوی(رتبه ۳۲ وکالت مرکز)

آقای مهزیار کاوه (رتبه ۳ وکالت اصفهان و ۲۷ قضاوت)

آقای بهنام رفیعی (وبلاگ ) رتبه ۱۸۵ کانون وکلای آ.شرقی

آقای نیما جهانشیری (وبلاگ)

به نقل از وبلاگ جناب استاد جهانشیری

پرسشی در استصحاب در قانون

در قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: مدت تجدیدنظرخواهی 20 روز است و اگر روز آخر موعد مصادف با تعطیلی باشد روز بعد از تعطیلی ، روز اخر موعد محسوب می شود.
پرسش : آیا در این ماده اصل استصحاب قابل اجرا است؟
اگر قانون گذار قسمت دوم را نمی گفت و ما شک می کردیم که بعد از تعطیلی ایا می تونیم دادخواست تجدیدنظر بدیم یا نه چه اصل عملیه ای را می تونستیم پیاده کنیم؟

پاسخ:
اصل استصحاب برای جایی است که اولاً در حکمی شک داریم. ثانیاً یقین سابق و شک لاحق (یعنی شک جدید ) وجود داشته باشد
در این سوال: شک در حکم نداریم (زیرا همانگونه که اشاره شده ، مقنن قسمت دوم ماده را صریحاً بیان کرده است ، یعنی در ماده 444 آیین دادرسی مدنی، بیان داشته که : چنانچه روز آخر موعد ، مصادف با روز تعطيل ادارات باشد و يا به جهت آماده نبودن دستگاه قضايي مربوط امكان اقدامي نباشد ، آن روز به حساب نمي آيد و روز آخر ، روز ي خواهد بود كه ادارات بعد از تعطيل يا رفع مانع باز مي شوند.

حال به فرض این که مققن این را نمی گفت ، یعنی به ماده 444 اشاره نمی کرد ، می توانیم استصحاب کنیم.
زیرا اولاً شک در حکم وجود دارد ، ثانیاً یقین سابق و شک جدید وجود دارد . یعنی :
یقین سابق: یقین داریم که قبلاً میتوانستیم تجدید تظر کنیم
شک جدید : شک داریم که الان هم می توانیم تجدید نظر کنیم یا خیر ؟

اما نکته در مورد این سوال این است که :
استصحاب در یک تقسیم به "شک در مقتضی " ، و "شک در وجود رافع" و ، "شک در رافعیت موجود"  تقسیم می شود
این مثال نمونه ای از "شک در مقتضی" است

در مورد حجت بودن شک در مقتضی بین اصولیون اختلاف است ، برخی آن را حجت می دانند (یعنی آن را قبول دارند) ، و برخی آن را حجت نمی دانند (یعنی آن را قبول ندارند)
حال ، چنانچه قاضی دادگاه ، "شک در مقتضی را حجت بداند" ، در مورد این مسئله ، استصحاب می کند و می گوید آن روز هم می توان تجدید نظر کرد
و چنانچه قاضی دادگاه ، "شک در مقتضی را حجت نداند" ، در مورد این مسئله ، استصحاب نمی کند
اگر استصحاب کند ، در آن روز ، می توانیم تجدید نظر کنیم ؛ و اگر استصحاب نکند، به اصل تخییر رجوع می کند ؛ و می گوید که مخیر است که آن روز را داخل در زمان تجدید نظر خواهی بداند یا نداند

منظورمان از شک در مقتضی که در اینجا اشاره شد را در وبلاگ جست و جو نمایید

تاریخچه علم اصول

تاریخچه علم اصول:

دوره پیدایش: اولین کسانی که در مورد علم اصول سخن گفتهاند و آن را پایهگذاری کردهاند امام باقر و امام صادق  علیهما السلام و اصول الی الرسول هستند. که قواعد اصولی را بر اصحاب خود املاء کردند، مجموعۀ این قواعد را برخی از علمای متأخر در کتبی مثل جمع آوری کردند.
الفصول المهمۀ فی اصول الائمۀ و الاصول الاصلیۀ
دوره رشد و نمو: خصوصیت این دوره این است که بر خلاف دوره پیدایش، در کتابهای اصولی به جای بحث از یک یا چند مساله اصولی، تمام مسائل علم اصول مورد بحث و بررسی قرار می گرفت. نخستین کسی که در این زمینه دست به تالیف تقریبا جامع و مستقلی زد، محمد
بن نعمان ملقب به شیخ مفید)م ۳1۴ ق( است که الرسالۀ الاصولیۀ یا التذکرۀ باصول الفقه را نگاشته است. پس از شیخ مفید، سید مرتضی)م ۳۴۴ ق( الذریعۀ الی اصول الشریعۀ و سپس شیخ طوسی)م ۳۴۴ ق( عدۀ الاصول را نوشته اند.

دوره رکود: بعد از صاحب معالم با ظهور اخباریها مورد حمله شدید قرار گرفت. اخباری گری بوسیله میرزا محمد امین استرآبادی ۴۴۴ قبنیان نهاده شد.

وی با تالیف کتاب الفوائد المدنیۀ اساس فقه اخباری را پی ریزی کرد و در آنجا خود را اخباری نامید و به مخالفت با علم اصول پرداخت و عده زیادی از علمای شیعه را با خود همراه کرد.
وی مدعی بود که مسلک نو و جدیدی را ابداع نکرده، بلکه اخباری گری را روش اصحاب ائمه)ع( و قدماء می دانست و لذا خود را محیی طریقه از بین رفته سلف صالح شیعه می دانست.
دوره کمال و نوآوری: آغازگر این دوره وحید بهبهانی)م 12۴۴ ق( است. وی با تلاش فراوان و مبارزه فراگیر با اخباری گری توانست حرکت نو و تکاملی در فقه و اصول آغاز کند. وی با تالیف حدود 1۴۴ رساله کوچک و بزرگ رشد علم اصول را در یک مسیر جدیدی قرار داد.
بعد از ایشان نیز همین مسیر ادامه یافت و کتابهای ارزشمندی درعلم اصول نوشته شد.
مهمترین دانشمندان علم اصول فقه:
شیخ طوسى ) ۴83  ۳۴۴ ه(: کتاب العدّۀ فى اصول الفقه که یک دورهى کامل اصول فقه است.
 علاّمه ى حلّى ) ۴۳8  62۴ ه(: نهایۀ الوصول إِلى علم الاصول
شیخ حسن بن زینالدّین )صاحب معالم 939  1۴11 ه(: معالمالدّین و ملاذ المجتهدین
وحید بهبهانى ) 1118  12۴3 ه(: الفوائد الأصولیّۀ
شیخ مرتضى انصارى ) 121۳  1281 (: فرائد الاصول، مشهور به رسائل
شیخ محمّد کاظم خراسانى )آخوند( ) 1233  1۴29 ه(: کفایۀ الاصول
آیه اللّه سیّد ابوالقاسم خویى ) 1۴16  1۳1۴ ه(: تنها اثرى که مرحوم خویى با قلم خود  دیدگاههاى اصولی اش را در آن نگاشته، نوشته است. »
شهید سیّد محمّد باقر صدر ) 1۴3۴  1۳۴۴ ه(: دروسٌ فى علم الاصول )
مهمترین منابع کنونی علم اصول فقه:
1- فرائد الاصول ؛ شیخ مرتضی انصاری
2- کفایۀ الاصول؛ آخوند خراسانی
3-  اصول فقه؛ علامه محمدرضا مظفر
4- اصول استنباط، علامه سید علی نقی حیدری
5- دروس فی علم الاصول ؛ شهید صدر

دلالت نهی بر حرمت

دلالت نهی بر حرمت
آیا وقتی ناهی فردی را از کاری نهی کند، با ابن نهی، نهی شوند مکلف است که کار مورد نهی را ترک کند؟ 
مشهور اصوليان در پاسخ به اين سؤال گفته‌اند: نهى با هر لفظى كه بيان شود ظهور در حرمت دارد و بر ممنوعيت عمل دلالت مى‌كند؛ یعنى نشان مى‌دهد كه نهى‌كننده به هیچ وجه راضی به انجام فعل موردنظر نيست

فرق واجب مشروط و معلق

فرق واجب مشروط و معلق
در واجب مشروط، وجوب يعني حكم قضيه داراي قيد و شرط است و تا هنگامي كه آن قيد و شرط به وجود نيايد، وجوب به عهدة‌ مكلف تعلق نخواهد گرفت. مثلاً وجوب حج نسبت به استطاعت مشروط است؛ يعني تا هنگامي كه كسي استطاعت و توانايي مالي رفتن به مكه را نيافته، وجوب حج بر عهدة او نمي‌آيد. ولي در واجب معلق چنين نيست، بلكه وجوب تحقق يافته و بر عهدة مكلف آمده، لكن موضوع حكم به معناي عملي كه بايد انجام شود ( به اصطلاح اصولي، واجب) داراي قيد و شرطي است كه انجام آن وظيفه مكلف نيست؛ چنانكه در مثال فوق،‌ وجوب نماز فردا، از امروز و بلكه از اول بلوغ بر عهدة‌ مكلف آمده؛ ولي با اين حال براي انجام اين تكليف بايد تا فردا انتظار بكشد. خلاصه آنكه، فرق بين واجب مشروط و معلق اين است كه در واجب مشروط، وجوب متوقف بر چيزي است و در واجب معلق، واجب متوقف است بر چيزي.

معني صيغة امر

صيغة امر
مراد از صيغه امر همان هيئت امر است مانند « افعل»
صيغهي امر در معاني متعددي استعمال مي شود:
1)    بعث. مثل: «فاقيموا الصلاة» يا «اوفوا بالعقود»
2)    تهديد. مثل: «اعملوا ما شئتم»
3)    تعجيز. مثل: «فأتوا بسورة من مثله»
موارد ديگري نيز وجود دارد مثل تسخير يا انذار يا ترجي و تمني و مانند اينها.
ظاهر اين است که صيغه امر بر هيچ يک از اين معاني وضع نشده است بلکه معناي صيغه امر غير از اينهاست و آن عبارت است از نسب طلبيه.
بنابراين :
1) مدلول هيئت امر و مفاد آن ، عبارت است از نسبت طلبيه که نام ديگر آن نسبت بعثيه است.
2) اين هيئت نشان مي دهد که کاري بر عهده ي مخاطب قرار داده شده و در نفس مکلف دعوت به کاري شده و سعي شده که تحريک و برانگيخته شود.
بنابراين آمر وقتي امري مي کند مي خواهد وظيفه اي را بر عهده مکلف بگذارد . ولي گاهي ممکن است اين طلب نه به قصد بجاي آوردن متعلق امر بلکه به مقاصد مختلفي از آمر صادر شود. مثلاً :
الف) گاهي ممکن است امر، بداعي بعث حقيقي باشد.
ب) گاهي ممکن است امر، بداعي تهديد باشد.
ج) گاهي ممکن است امر ، بداعي تعجيز باشد.
حق اين است که در همه اينها صيغه امر در بعث و نسبت طلبيه استعمال شده است ولي دواعي فرق مي کند در يکي بداعي تهديد و در ديگري بداعي تعجيز و مانند آن استعمال شده است.

مقدمه

مقدمه :

چيزي است كه به كمك آن چيزديگري مي رسيم بگونه اي كه اگرنباشددست يافتن به آن چيزديگرممكن نبوده ومحال است .در یک تقسيم بندي؛ مقدمه به دوقسم مقدمه منحصره وغيرمنحصره تقسيم مي شود:

مقدمه منحصره (جانشين ناپذير)مثل مقدمه بودن طي طريق براي حج كه جانشين ندارد.
مقدمه غيرمنحصره(جانشين پذير)مثل مقدمه بودن وضوبراي نمازكه جانشين داردوان تيمم است

مره و تکرار

امرشارع به  به انجام کار دلالت بر طلب کار به یک مرتبه یا تکرار است؟؟؟؟
پاسخ:
دلالت ماده و ساختار امر تنها بر طلب ودرخواست اصل کار ولحاظ نشدن تعداد دفعات انجام درماده وساختار امر ؛درنتیجه یک بارانجام دادن امر شارع لازم است وتکرار آن نیاز به دلیل خاص دارد.

فور و تراخی

امر شارع دلالت بر فوریت انجام کاری دلالت دارد ( فور ) و یا می توان امر را به تاخیر انداخت ( تراخی ) ؟
دراین میان دو باور وجود دارد:
الف)باور برخی  دلالت ظاهر امر به مفهوم فوریت انجام دستور
ب)دلالت ظاهر امر برجواز تاخیر وتراخی درآن
دلایل قائلین به فوریت دوآیه شریفه
**آیه 133 آل عمران برای رسیدن به امرزش از پروردگار خود بشتابید
**مائده 48 پس درکارهای نیک بریکدیگر سبقت گیرید  /این ایه درمقام جهت گیری کلی جامعه اسلامی و لزوم رقابت ومسابقه درانجام کارهای نیک است
استناد به این دوآیه پذیرفتنی نیست.