اجماع :
سومین دلیل برای استنباط و استخراج احکام، اجماع است
نکته 1: اولین دلیل استنباط احکام قران و دومین دلیل سنت است
نکته 2: ادله استنباط احکام در طول هم هستند (و نه در عرض و کنار هم). پس هنگامی که بخواهیم حکمی را بدانیم ابتدا به سراغ قران میرویم و اگر آن حکم در قران نبود به سنت رجوع می کنیم و اگر در سنت هم نبود به اجماع مراجعه می نماییم
ماده 5 قانون مدنی : کلیه سکنه ایران مطیع قوانین ایران اند
اقسام استحسان »
الف: استحسان قیاسی :
استحسان قیاسی یعنی این که ما از قیاس جلی و حکم آن عدول کنیم و بر اساس قیاس خفی عمل کنیم ( برتری دادن قیاس خفی بر قیاس جلی )
علت این کار این است که نتیجه ای که از قیاس خفی در این مورد خاص به دست می آید، بهتر از نتیجه ایست که از قیاس جلی به دست می اید
ب: استحسان ضرورت :
استحسان ضرورتیعنی عدول کردن از حکم قیاس به خاطر وجود یک ضرورت
مصالح مرسله
يكى از دلائل معتبره نزد عده اى از علماى اهل سنت " مصالح مرسله " مى باشد كه از آن گاهى به " استصلاح " ، ( اصول الفقه خضرى، ص 302 ) و زمانى به " استدلال " ، ( ارشاد الفحول ص 242 ) نيز تعبير مى كنند .
مصالح جمع مصلحت است , غزالى در تعريف آن مى گويد : مصلحت، جلب منفعت و يا دفع ضرر است ولى در مقام مقصود جلب منافع و دفع مضار دنيوى و مقاصد آدمى نيست بلكه منظور حفظ مقاصد شارع مى باشد كه مهم ترين آن حفظ دين، نفس، عقل و مال آدميان است ( المستصفى ،ج 1 ،ص 104) .
مرسله از ريشه ارسال اشتقاق يافته، يعنى : رها شده
استصلاح يعنى : مصلحت انديشى .
منظور از مصالح مرسله و يا استصلاح در اصطلاح فقهاى عامه يعنى حكم نمودن و فتوى دادن بر مبناى مصلحت انديشى و رعايت مصالحى كه ملحوظ نظر شارع مقدس قرار نگرفته بلكه از ديدگاه شارع [ رهاشده ] و حكمى به مقتضاى آن صادر نگرديده است و داخل در هيچ حكم كلى و جزئى شارع قرار نگرفته باشد .
توضيح اين كه ، ترديدى نيست كه احكام صادره از سوى شرع انور اسلام مبتنى است بر مصالح و مفاسد، تمامى واجبات بدان خاطر بر بندگان واجب گرديده كه مصلحتى داشته اند و محرمات بخاطر مفاسد ممنوع شده اند
علماى اماميه پس از اذعان و تصديق به اين حقيقت : اضافه مى كنند كه مصالح و مفاسد هر چند زير بناى احكام مى باشند ولى در عين حال چنين نيست كه بتوان در غير صورت تنصيص و تصريح به صرف ملاحظه مصلحت و يا مفسده اى حكم بر وجوب و يا حرمت شرعى صادر نمود , بلكه منحصرا محدوده بيانات واصله از سوى شارع مقدس بايستى مبناى استنباط و استخراج احكام قرار گيرد و نبايستى از آن محدوده به هيچ وجه فراتر رفت .
ولى علماى عامه اكثرا مصالح و مفاسد را به سه دسته تقسيم مى كنند :
الف ) آنهائى كه شارع مقدس مطابق آنها حكم صادر نموده است و مصالح را واجب و مفاسد را حرام دانسته است
ب ) آنهائى را كه هر چند عقل بشر مصلحت و يا مفسده تشخيص داده ولى شارع مقدس با نظر عام الشمول و واقع بينانه خويش تخطئه كرده و به عكس درك بشر ، ممنوع و يا واجب ساخته است
ج ) مواردى است كه از نظر شارع رها شده و ملحوظ نظر او قرار نگرفته و هيچ حكمى بر حرمت و يا وجوب , صحت و يا بطلان آن صادر نگرديده است .
سد ذرايع
سد يعنى جلوگيرى كردن ، و ذرايع جمع ذريعه به معناى وسيله است .
بسيارى از علماى عامه معتقدند هر عملى كه عادتا سرانجام منجر به مفسده اى مى گردد . به استناد اصل فوق ( سد ذريعه ) بايستى ممنوع اعلام گردد و به عبارت ديگر ، هر عملى كه وسيله حرام است بايستى از آن جلوگيرى شود .
حنابله به استناد اين اصل ورود زنان را به مقابر و اماكن دفن اموات حرام مى دانند، زيرا مى گويند : عادتا زنان با رفتن به اين گونه اماكن و انجام مراسم سوگوارى سر و صورت آنان بر اجنبى مكشوف مى گردد و عمل حرام رخ مى دهد و لذا بايستى مقدمات آن را بدوا جلوگيرى نمود .
فقهاى اماميه در اصول فقه ضمن بحث مقدمه واجب ، مقدمات حرام را مطرح نموده و با تفكيك بين اقسام و صور مختلف در اين زمينه به اظهار نظر پرداخته اند كه با آنچه علماى عامه تحت عنوان فوق طرح مى كنند بى شباهت نيست . ايشان اكثرا معتقدند كه وجوب و يا حرمت مقدمه ، حكم تبعى است و ثواب و يا عقاب مستقلا بر آن مترتب نمى گردد . يعنى مثلا در مثال فوق مكشوف نمودن بدن براى اجنبى يك عمل حرام است و مجازات اخروى صرفا بر اين عمل مترتب است و بر مقدمه آن سواى ذى المقدمه عقاب ديگرى بار نمى گردد .
مثال :
از نظر شرع اسلام حجاب امری است واجب ، با این حال هر گاه ضرورت ایجاب کند می توان بر خلاف این حکم رفتار کرد و به عبارت دیگر ، مورد ضرورت را به موارد دیگر قیاس نمی کنیم ، بلکه با استحسان آن را اجازه می دهیم، مثال این که؛ پزشک، جراح و قابله مجازند به بدن زن به هنگام ضرورت به قدر حاجت نگاه کنند، و همچنین کسی که در صدد ازدواج است مجاز است روی زنی را که می خواهد با او ازدواج کند برای اخذ تصمیم ببیند
منبع: دکتر محمدی، اصول فقه، ص 253
یعنی آن چیز هایی که حرام اعلام شده اند،به خاطر داشتن مفسده هستند و آن چیز هایی که واجب اعلام شده اند،به خاطر داشتن مصلحت هستند
مفسده یعنی ضرر و زیان و مصلحت یعنی سود و فایده
قاعده استحسان
يكى از قواعدى كه در مذاهب اسلامى مورد نظر قرار گرفته , قاعده استحسان است . فرقه هاى حنفى , مالكى و حنبلى آنرا حجت مى دانند ولى مذاهب شيعه , شافعى و ظاهرى سخت با آن مخالفند و حجيتى براى آن قايل نيستند .
تعريف استحسان :
استحسان مشتق از حسن بوده و در لغت به معناى نيك دانستن و پسنديدن آمده است . ( استحسنه : عده حسنا ، المنجد )
دانشمندان عامه هر چند تعاريف مختلفى از استحسان كرده اند ولى غالبا از نظر مضمون نزديك بهم است . ذيلا تعاريف مشهور استحسان در مذاهب مختلف اهل سنت آورده مى شود :
1 - ابوالحسن كرخى از علماى حنفى مذهب مى گويد: الاستحسان هو العدول فى مسألة عن مثل ما حكم به فى نظائرها الى خلافه لوجه اقوى يقتضى العدول ( المستصفى، غزالى ،ج 1، ص 281 ) : يعنى استحسان آن است كه در يك مسأله از حكمى كه در نظائر آن است عدول نموده و به خلاف آن رأى دهيم , به خاطر جهت قوى تر .
2 - علماى مالكى استحسان را چنين تعريف كرده اند: الاخذ بمصلحه جزئيه فى مقابل دليل كلى (موافقات شاطبى ص 205 ) : يعنى برترى دادن مصلحت خاصى در برابر دليل كلى .
3 - علماى حنبلى آنرا چنين تعريف مى كنند: هو العدول بحكم المسأله عن نظائرها لدليل خاص من كتاب و سنة : يعنى در مسأله اى , از حكمى كه نظائر آن مسئله دارا هستند به دليل خاصى عدول كنيم .
با امعان نظر در تعاريف گذشته و كلمات آن دسته از علماى عامه كه به استحسان عمل مى كنند , معلوم مى شود كه استحسان به مفهوم مطلق پسنديدن و فتوى دادن بدون ملاك نيست , بلكه به معنى خارج شدن از مدلول يك دليل كلى به واسطه وجود مصالح موردى و جزئى است . البته منظور از دليل كلى كه به آن اشاره شد , ادله عقليه و استنباطاتى است كه از قياس حاصل مى گردد .
استحسان به مثابه استثنائى است كه بر پيكر نتايج كلى حاصله از قياس وارد مى شود . علماى معتقد به نتايج استنتاجات عقلى و قياس بر اين عقيده اند كه گاهى احكام حاصله خشك و انعطاف ناپذير است بصورتى كه عمل به آن باعث بروز مفاسدى مى شود , در اينجا با تمسك به استحسان , اين نتايج تلطيف و به مصلحت مى شود . براى روشن شدن موضوع مثالى مىآوريم : طبق قاعده كلى مالكيت و اعتبارات مترتب بر آن , كشتن حيوان متعلق به غير ممنوع و باعث ضمان است , حال اگر شخصى حيوان حلال گوشت ديگرى را مشرف به موت و تلف ديد , اجازه دارد آنرا ذبح كند , و با تمسك به قاعده استحسان , كه در اين مورد رعايت مصلحت صاحب مال است , اين ممنوع مجاز مى شود .
در حقيقت بايد گفت چون منابع استخراج احكام در نظر علماى اهل سنت محدودتر از شيعه است , براى تعيين تكليف در مواردى كه در اين منابع حكمى به صراحت نمى يابند به عقل و قياس تمسك مى كنند و در مواردى كه احكام حاصله از استنتاجات عقلى و قياس با مصالح موافق نيست به قواعدى مانند استحسان و مصالح مرسله روى می آورند.
محمد بن حسن شيبانى كه از شاگردان مشهور ابوحنيفه و از دانشمندان معروف حنفى مذهبى است , در كتاب مبسوط خود مكررا مى گويد: استحسن ودع القياس استحسان كن و قياس را رها ساز.
شاطبى از علماى مشهور مالكى مى گويد: مالك و پيروان او بر مبناى استحسان فتوى داده اند (موافقات ج 4 ص 207 )
اقسام استحسان :
استحسان بر دو گونه است :
1- ترجيح دادن قياس خفى بر قياس جلى .
2 - خروج يك مورد جزئى از يك قاعده كلى به خاطر مصالح موجود .
منبع: مباحثى از اصول فقه، دکتر سيد مصطفي محقق داماد